⾺英九被起訴所引起的反思
王冠璽/浙江大學光華法學院 教授
台北地檢署檢察官於 2017 年 3 月 14 日起訴馬英九（2017 年度偵字第 5148號、第 5149 號）；該檢察官認為，馬英九涉嫌洩漏並交付了國防以外應秘密之消息，同時還教唆他人洩漏前述秘密，因而構成台灣《刑法》第 29 條（教唆犯）、台灣《刑法》第 132 條第 1 項（公務員洩漏國防以外之秘密罪，處三年以下有期徒刑）、台灣《通訊保障及監察法》第 27 條（處三年以下有期徒刑），以及台灣修正前《個人資料保護法》第 41 條（處兩年以下有期徒刑）等罪名。馬英九的「犯行」包括了：洩漏偵查中的秘密給時任行政院院長江宜樺、時任總統府副秘書長羅智強；並且教唆時任最高法院檢察總長黃世銘對江宜樺洩密。
馬英九的「犯罪事實」大致如下：2013 年，台灣的最高法院檢察署特別偵察組（簡稱：特偵組）在偵辦案件的過程中，發現民進黨籍的立法委員柯建銘（現任民進黨團總召）涉嫌關說多個司法案件，並且有行賄情事。特偵組向台北地方法院聲請監聽柯建銘及其助理。在監聽過程中，特偵組發現柯建銘曾經致電國民黨籍立法委員王金平（時任立法院院長），拜託他向時任法務部部長曾勇夫與時任高檢署檢察長陳守煌二人就特定司法案件打招呼。曾勇夫應允王金平會依其囑託辦理。最高法院檢察署檢察總長黃世銘獲悉此事後，即刻於 2013 年 8 月 31日向馬英九進行單獨彙報，同時向馬英九交付了監聽柯建銘所獲得的相關通話內容。馬英九在黃世銘離開後，隨即通知時任行政院院長江宜樺與總統府副秘書長羅智強二人到馬英九的寓所會面，告知兩人立法院院長王金平涉嫌關說司法案件一事，並商議此事的後續處理方式（上述這一部份事實，被檢察官認定為洩密）。
馬英九認為曾勇夫接受王金平的關說，有違官箴，已不適任法務部部長一職，由於法務部隸屬於行政院，因此馬英九在 2013 年 9 月 4 號，建議檢察總長黃世銘向行政院院長江宜樺彙報有關王金平關說司法案件一事（上述這一部份事實，被檢察官認定為教唆他人洩密）。
馬英九於 2013 年 9 月 8 日召開記者會，公開譴責王金平身為立法院院長，卻關說司法案件，乃國際級醜聞；並以黨主席身分召集國民黨高層主管會商，達成撤銷王金平國民黨黨籍的共識，並由國民黨考紀會作出撤銷王金平的國民黨黨籍的處分。由於王金平乃由國民黨所提名之不分區立委，一旦被撤銷國民黨黨籍，將立即喪失立法委員資格，並將同時失去立法院院長一職。王金平一方面低調回應此事，一方面緊急向法院提出假處分，藉以凍結此一撤銷黨籍之處分；接著還向台北地方法院訴請判決此一決議違法。
台北地方法院經審理認為，撤銷黨籍處分涉及社員權之剝奪，非屬社團民意基礎所組所成的內部機關（亦即國民黨考紀會）不得剝奪社員之社員權；撤銷王金平國民黨黨籍之處分，未經國民黨會員大會表決通過，該撤銷黨籍之處分系屬違法而無效。王金平因而繼續保有國民黨籍與不分區立法委員之資格，並且直至2016 年民進黨執政，新一屆的立法委員選出了新任的民進黨籍立法院院長後，才卸任立法院院長一職。在新一屆的台灣立法院里，王金平仍然擔任著國民黨籍的不分區立法委員；柯建銘則當選為區域立法委員，現為民進黨團總召，在立法院內仍有極大影響力。
前檢察總長黃世銘因為在司法案件偵察過程中，向馬英九彙報柯建銘與王金平涉嫌關說司法案件一事，違反了偵察不公開原則，因而被檢察官起訴；並於2015 年被法院認定構成公務員洩漏國防以外之秘密、通訊保障及監察法，以及個人資料保護法等罪名，獲刑一年三個月定讞，得易科罰金。黃世銘曾獲得台灣地區十大傑出青年與模範公務員等榮譽稱號，在台灣社會享有一定聲望；由於陷入政爭，心生倦意，因而於 2015 年初辦理退休。
身為中華民國總統，馬英九本有知悉台灣重要事務之權責，此乃憲法理論中的領導人的資訊權。此外，馬英九要求黃世銘向其直屬長官行政院院長彙報政府重要官員涉及關說司法一事，乃尊重行政體制之表現。最重要的一點，也是馬英九反覆提出的，就是立法委員關說司法案件，在台灣非屬刑法所規範之事項，其性質為行政不法；馬英九因而並未違反刑事案件偵察不公開之原則而構成洩密罪。
本案之微妙處，在於立法委員柯建銘關說司法案件的部分，涉及是否曾向承辦司法人員行賄，以及承辦檢察官，是否因為受到關說而違法將本應起訴的案件，給予不起訴處分等情節。後兩種情形，均屬刑事法律規範之範疇，即有偵察不公開原則的適用。通常情形下，在偵察中若是洩漏相關信息，的確有構成洩密罪的可能。
然而，檢察官在起訴中書亦指出，馬英九的「犯罪」動機，在於「從政期間與⽴法院院⾧王⾦平因理念差異，認施政政策無法貫徹，適 102 年 8 ⽉ 3 ⽇因時任檢察總⾧⿈世銘告知王⾦平等涉及關說司法情事，⾺英九明知⾏使總統職權，應符合憲法權⼒分⽴與制衡 之基本原則，然為圖撤銷王⾦平黨籍使其喪失⽴法院院⾧職位，依次從事下列犯⾏∼。」由此可知，檢察官可能也認為馬英九並無洩漏偵辦中刑事案件之信息與洩漏他人個人資料等犯罪之故意；即便在單純的一般刑事案件的責任認定上，馬英九是否因為不具備此之故意而能免除刑責，仍有討論的空間；但起訴馬英九的檢察官，刻意忽略這整件事情的核心焦點是立法院的院長關說司法案件，事涉立法權干涉司法權，乃極為嚴重的憲政問題。馬英九其實並不是一般老百姓，身為中華民國總統，若是對於政府的重要官員利用職權侵害司法公正卻視而不見，才真正是有虧職守。
檢察官在起訴馬英九的起訴書中介紹了許多憲法理論，卻忘記了最重要的憲法原則之一乃是「比例原則」！關說司法案件者無罪，反倒是告訴他人有人涉嫌關說司法案件者有罪。這樣的法律適用結果，似乎與一般人的法感情相去甚遠。
此外，立法委員柯建銘向台比地方法院提起自訴，具狀指摘馬英九要求前檢察總長黃世銘，二度向他報告全民電通更審案（其中涉及柯建銘關說司法案件部分）；並且召開記者會，指稱王金平與柯建銘涉及關說司法案件一事，已構成台灣《刑法》第 29 條（教唆犯）、台灣《刑法》第 132 條第 1 項（公務員洩漏國防以外之秘密罪，處三年以下有期徒刑）教唆他人洩密罪，以及台灣《刑法》第 310 條第 2 項（加重誹謗罪，處兩年以下有期徒刑）等罪名。
台北地方法院經審理後認為，有關柯建銘指摘馬英九洩密一事，由於黃世銘此前已經向馬英九報告過一次，已經洩漏的秘密就不再是秘密；故此，馬英九不構成教唆洩密罪。此外，馬英九召開記者會，批評前立法院院長王金平與柯建銘關說司法案件一事，涉及重大公益性，衡平審酌雙方關係、身分等節，應認為馬英九之公開談話系基於善意，乃對於可受公評之事為適當之評論。根據台灣《刑法》第 311 條第 3 款規定，馬英九亦不構成加重誹謗罪。
持平而論，馬英九執政八年，不管對內或對外，都取得了一定的成績；但是至關重要的《海峽兩岸服務貿易協議》與《海峽兩岸貨品貿易協議》，卻在民進黨籍立法委員的強力杯葛下，一直未能通過。這兩個協議與兩岸經貿往來的深化發展有最為重要的關係，由於長期被擱置在立法院內不能出台，給台灣的經濟造成了嚴重的負面影響，也直接影響了馬英九的政績。
按理說，馬英九執政期間，國民黨籍的立法委員一直是台灣地區立法院中的絕對多數，而且時任立法院院長王金平、副院長洪秀柱都屬於國民黨籍；在這樣有力的施政條件下，馬英九執政團隊所推出的重要法案，居然能夠屢屢被民進黨以各種阻撓議事正常運作的方式攔下，甚且引起了極具爭議的「太陽花事件」，其內情絕不尋常。
參照世界各國議會運作規則可知，王金平身為立法院院長，本可適時動用警察權維持議會正常運作；但是王金平認為，各黨團如果意見不同，應當盡量通過「協商」的方式解決矛盾，不宜在立法院內動用警察權強行表決法案通過。王金平所謂之「協商」，就是各黨團代表私下聚會，商討爭議問題應如何解決，外界因而稱之為「密室協商」。「密室協商」實乃各黨團總召，齊聚密室，縱橫捭闔，展現個人政治影響力的有效方法，這裡面最有影響力的人，自然是身為立法院院長的王金平。
於此最值得我們思考的事，還不是馬英九與王金平之間的政爭，而是為什麼在台灣的社會里，馬英九是否洩密會成為這整件事情的焦點？而兩位重量級的立法委員涉嫌關說司法案件一事，卻不見了！台灣社會號稱民主法治，在是非判斷上，為什麼會有如此明顯的雙重標準？
台灣的領導人被起訴，國民黨籍的馬英九並非首例；我們可以簡單羅列一下民進黨籍的前台灣領導人陳水扁及其配偶吳淑貞被判刑的紀錄（僅列三審定讞部分）：
一、龍潭案：2010 年，判處陳水扁有期徒刑 11 年、罰金 1.5 億元；吳淑珍有期徒刑 11 年、罰金 1.5 億元。（2010 年台上字第 7078 號）
二、陳敏薰案：2010 年，判處陳水扁有期徒刑 8 年、罰金 5 百萬元；吳淑珍有期徒刑 8 年、罰金 5 百萬元、洗錢部份有期徒刑 7 個月。（2010 年台上字第 7078號）
三、南港案：2011 年，判處吳淑珍有期徒刑 9 年、罰金 2 千萬元。（2011 年台上字第 3895 號）
四、龍潭案洗錢部份：2012 年，判處陳水扁有期徒刑 2 年、罰金 3 百萬元；吳淑珍有期徒刑 2 年、罰金 3 百萬元。（2012 年台上字第 3895 號）
五、元大並復華案：2012 年，判處陳水扁有期徒刑 10 年、罰金 1 億元；吳淑珍有期徒刑 8 年、罰金 8 千萬元。（2012 年台上字第 6482 號）
六、教唆偽證罪案：2011 年，判處吳淑珍有期徒刑 9 個月。（2011 年台上字第4520 號）
以上案件合併執行刑期，陳水扁有期徒刑 20 年、並科罰金 2 億 5 千萬元新台幣；吳淑珍有期徒刑 20 年、並科罰金 2 億元新台幣；沒收貪污所得之金額 6億 181 萬元新台幣。此外，陳致中（陳水扁之子）夫婦也涉案被查，最後向檢方協商認罪，將存在瑞士銀行陳致中名下的數千萬美金匯回台灣的特偵組。
不管我們從什麼角度來觀察，馬英九涉嫌犯罪的的程度，都遠遠不及陳水扁。但值得注意的是，陳水扁即使在弊案纏身，最為狼狽之際，他的民意調查支持度，也比馬英九的最低民意調查支持度來得高。台灣的民間社會甚且有不少人認為，即使陳水扁的施政再差，也堅持「肚子扁扁，選票要投阿扁。」我們不禁要問，
這到底是為什麼？
要瞭解這個問題，還得從認識中國人的國民性入手，中國社會實際上是一種「倫人」社會；根據年齡、性別、角色等，形成了父子有親、君臣有義、夫婦有別、長幼有序、朋友有信的家庭社會秩序；這幾個特點形成了中國人互動的準繩，合之則不失規矩，不合則失禮也。西方現代化制度引進中國後，遇到的主要困境是其所代表的西方文化，顯然與中國的傳統有重大區別。從心理文化學理論的視角來觀察，中國人是以「自己」為核心，由內而外依序構建「親屬圈」、「熟人圈」與「陌生人圈」。「自己」與圈中其他個體的關係以及權利義務的強度，乃由內向外遞減。中國人在不同的圈子里，講不同的規矩，這也是「倫人」社會中最突出的特徵之一。為什麼中國人特別願意論關係呢？因為在不同的圈子里，適用的規矩不同，交易成本自然也就不同。因此，攀親戚，論師門，講鄉情，構成了中國人社會幾千年來的基本人際互動模式。
我們可以用馬英九與陳水扁兩人為例，清楚說明上述這個概念。陳水扁被法院判刑確定入獄，但是仍然有部分政治傾向深綠的台灣老百姓（這裡面不乏高級知識人），堅信陳水扁是清白的。有些人縱使認為陳水扁確實曾經收受賄賂，也主動為其緩頰，表示陳水扁向來懼內，一切不法勾當，都是妻子吳淑珍所為；而且陳水扁公務太忙，無法內外兼顧，其情可憫。這些支持陳水扁的群眾，毫無疑問的在心理上把陳水扁當成了熟人（甚至是親人）。
陳水扁剛當上中華民國總統時，宣示要當全民的總統；但是很快的，陳水扁就發現深藍群眾並不買他的帳，而且彼此間的價值觀與政治傾向都有很大的差距。陳水扁隨即調整態度，開始擁抱支持他的泛綠與深綠群眾。這種按熟人圈規矩辦事的模式，恰恰符合中國人的文化傳統，所以熟人們十分滿意。民進黨至今對身陷囹圄的陳水扁態度曖昧，也能充分說明在中國人的社會里，要以陌生人的規矩回應熟人是極為困難的。所以與其說民進黨是被陳水扁綁架，倒不如說民進黨是受制於中國人的文化傳統。
馬英九的清廉程度一直受到廣泛肯定，但是站在他對立面的群眾，卻有部分人認為馬英九肯定有貪腐行為，只是沒有被抓到而已。馬英九當上中華民國總統之後，也宣稱要作全民總統；如果只是喊喊口號，那麼問題不大，但是馬英九在施政過程中，考慮到台灣的永續發展，先是刪減高階將領的退休福利，繼之則針對軍公教體系的退休金制度進行全面改革。眾所周知，台灣的軍公教群體乃是政治傾向泛藍與深藍的大本營，這些人正是國民黨與馬英九的政治基本盤，馬英九絕對是他們眼中熟人圈中的熟人，但是這個熟人當上台灣領導人後，不但沒有照顧自己人（熟人）的利益，反而不斷拿自己人開刀；對深綠群眾，卻一直是抱持著敬慎恐懼，禮讓再三的態度；偶一為之，尚可忍耐，但是屢屢為之，則說明馬英九其實並沒有把這些支持他的深藍群眾當成熟人看待。換言之，馬英九至少是在施政時，並沒有按照中國人所熟悉的模式辦事。久而久之，這些自詡為馬英九熟人圈內的支持群眾，自然是從期待、轉為錯愕與憤怒。至於深綠群眾，因為向來就把馬英九視為是國民黨外省人殘存勢力的代表，不管從血緣或是從社會背景來看，馬英九都處於陌生人圈子；而且這個陌生人的出現，還嚴重影響了傾綠群體的熟人圈乃至於親人圈的政治利益；所以不管馬英九做什麼，都必須反對。
根據這個理論，很能說明為什麼一個至少是非常敬業勤勉的領導人，他的民意支持度會由剛當選時的百分 75，跌到後來只剩下百分之 9。
馬英九被起訴後，台灣的許多深綠群眾，認為起訴馬英九的罪責太輕。台灣的深藍群眾，也有不少人表示：「⾺英九，告訴你，綠營起訴你，我覺得你活該，⽽且我很⾼興。」我們稍加思考便能得知，藍營群眾這句話的真正意涵是，對於馬英九被起訴一事，他們的內心實際上是異常憤怒，並且再一次的加重了對民進黨執政的不滿，以及對深綠群眾的怨懟；但由於馬英九長期讓深藍群眾失望透頂，甚至是深感背叛，所以當馬英九被民進黨修理時，也甚感解氣。
從這兩個例子我們可以明顯的感受到什麼是中國人所謂的圈子，以及做人必須「講義氣」在中國社會里所扮演的重要角色。至於現代化法律中所蘊含的「正義」特質，並不是中國人日常生活中關心的重點。當整個台灣社會基本上都是以「講義氣」法則在運作，馬英九即便身為台灣的最高領導人，只有他自己一個人率領著一小群政府官員奉行「正義」法則時，其施政必然要陷於極大的困境。馬英九擔任台北市市長時，基本上能夠做到政通人和，那是因為台北市是藍營的大本營。馬英九有理念，肯幹活，個人形象又出類拔萃；在熟人圈里辦事，自然通達順暢。而且當時藍營群眾念念不忘的是，寄希望於馬英九為他們奪回被民進黨佔據的台灣領導人大位，縱然感覺到馬英九的個性中有不少「奇特」之處，為了「共謀大業」，大家也能容忍。
近一百年來，「正義」在中國的社會里，雖然經常以最高位階出現，但是「正義」實際上在中國老百姓的心中能排到第幾位，沒有人能說清楚，因為「正義」與中國人的利益鏈條實在拉得太遠了，而「講義氣」卻絕對是中國人的貼身利益。這也就是為什麼台灣地區的地方民意代表，終日奔走於地方選民的紅白喜事，周旋於選民的各式疑難雜症。為選民關說司法案件，也是選民服務的工作內容之一。
重點是：「選舉時，你挺我，你出事，我挺你；兄弟義氣，互相幫助，共同發展，攜手進步。」這裡真沒有「正義」什麼事情。我願意在此分享一件親身經歷的馬英九事例。將近二十年前，我在台大法研所就讀，當時一位與我非常要好的同學正準備申請赴美留學，馬英九答應為他寫推薦信；沒想到本來剛剛辭去「政務委員」一職，正在政治大學任教的馬英九，因為頂不住六位外省老兵長跪馬英九家門口，要求他必須為國為民，出來競選台北市長，必須將「邪惡」的陳水扁拉下市長寶座，因而倉促投入台北市長選戰。
選舉過程十分艱苦，每天的行程往往排在二十個以上，清晨四點多就得起床，深夜十二點還未見得能回到家裡休息。但是馬英九居然在選舉投票前的二十幾天，與我同學約好在深夜通電話；他花了二十多分鐘仔細地詢問我這位同學的各種情況，試著要把推薦信寫得更準確，也更好。馬英九在當選市長後來台大法學院演講，偶遇我那位同學，還主動關心申請的進展情況，並且交代秘書提醒他，要再為這位同學寫一封私人信件給哈佛大學。我當時就對馬英九這種重然諾，愛護學生的的表現感到十分震撼，也覺得些微不解。那位同學本來優秀，後來收到了包括哈佛法學院在內的多所長春藤名校的入學錄取通知。
梁啓超認為，中國的傳統倫理是：「私德居其九，而公德不及其一」，其《新民說》的宗旨是要用西方現代的新倫理來補充和刷新中國的舊倫理，期以造成獨立、自由、自尊的新人格。「新民」是以西方「公民」為範本而發展出來的新概念；但這不是一蹴可幾的事情，中國人至今未能走出五四運動時所反思的歷史局面。
世界上並不存在所謂的完美政治制度，每個國家的國民性不同，文化不同，舉世唯一的共同標準，並不是採用哪一種制度，而是帶給人民幸福的生活。民主制度並不是歷史的最後終結，民主制度只是防止獨裁的一種機制；但是在具體實踐的過程中，我們清楚的看到了當代的民主不斷變質為民粹的嚴重問題。歷史從未終結，我們從馬英九這個「好人」卻屢屢遭到起訴的例子，應該能夠清楚的認識到，人類的智慧非常有限，我們應該謙卑下來，不斷地追尋更適合人類的政治制度，我們仍然任重而道遠。
本⽂的簡體節略版，已登載在《南⾵窗》雜誌 2017 年第 8 期。
